Diferença, ou Diferencial, de Alíquota, conhecida como DIFAL é a diferença entre a alíquota de ICMS do Estado de origem de uma mercadoria e a alíquota deste tributo no Estado de destino de sua venda, cobrada desde 2015, por meio de um convênio firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária-CONFAZ, que reúne representantes do Ministério da Economia, do Tesouro Nacional, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Receita Federal e os Secretários de Fazenda de todas as Unidades da Federação, que estabeleceu que as empresas optantes pelo Lucro Presumido ou Lucro Real, vale dizer, não é válido para as optantes do SIMPLES NACIONAL, deviam recolher o valor de ICMS complementar ao Estado de destino da mercadoria nas vendas à consumidor final para fora do estado.
Ocorre que, em 2021, o Supremo Tribunal Federal – STF concluiu um julgamento no qual decidiu que é obrigatória a existência de lei complementar para regulamentar a cobrança de tal diferença, não somente um convênio do CONFAZ, declarando a cobrança baseada apenas nele, inconstitucional. No entanto, os efeitos da decisão foram modulados, limitando-os para valerem apenas a partir de 2022, no caso de haver a edição de Lei Complementar.
Por essa razão, no final de 2021, o Congresso Nacional, então, editou e aprovou o Projeto de Lei que deu origem à Lei Complementar 190/2022, sancionada pelo Presidente da República e publicada em Diário Oficial apenas no dia 4 de janeiro deste ano, visando instituir corretamente o tributo.
Entretanto, conforme prevê a Constituição, para ser válida a Lei tributária que aumenta ou institui a maioria dos novos tributos e produzir seus efeitos, ela deve respeitar duas regras: A chamada anterioridade nonagesimal, ou seja, só começa a valer 90 dias depois de sua publicação, 05/04/2022, e a anterioridade anual, em que a Lei Complementar só passa a valer para os contribuintes no exercício posterior à data de publicação, no caso, 2023.
Acontece que os Estados, por sua vez, têm entendido que a cobrança já valeria para o início de abril, respeitando somente os noventa dias para sua cobrança, pois não seria necessário respeitar a regra da anterioridade anual, por não se tratar da criação de um novo tributo, mas sim da substituição da DIFAL já existente.
Esta controvérsia deve movimentar os tribunais em todo o país durante o ano de 2022, ou pelo menos até que o STF julgue definitivamente o assunto.
Por ora, já existem algumas decisões liminares em favor de algumas empresas que entraram com ações na Justiça, deferindo a suspensão da exigência do DIFAL para todo o ano de 2022, medida que pode valer a pena a depender do volume de vendas e dos valores envolvidos no pagamento dos Diferenciais de Alíquota para cada Estado.
Consulte um advogado especialista em Direito Tributário para avaliar com ele a melhor solução.
Pablo Vianna Roland – OAB/PR 77.700
Sócio – Especialista em Direito Tributário e Direito Processual Civil
Janeiro de 2022
